Kanunumuzun “Arabuluculuğun sona ermesi” başlıklı 17. maddesi uygulamada sıklıkla kafa karışıklıklarına ve uygulama farklılıklarına yol açmakta ve tartışmalara neden olmaktadır. Kanaatimizce bu durumun en önemli sebebi özel hukuk uyuşmazlıklarında ihtiyari olarak uygulanması planlanan arabuluculuk faaliyetinin daha sonra bir kısım uyuşmazlıklarda dava şartı haline getirilmesi ve bu alana özel düzenlemelerin farklı gereksinimler yaratmış olmasıdır.
Madde içeriğini değerlendirmeden önce arabuluculukta ve özellikle de dava şartı kapsamındaki arabuluculuk uygulamalarında “son tutanak” kavramına bakmak yararlı olacaktır diye düşünüyoruz. Son tutanak aslen arabulucu tarafından re’sen düzenlenen, arabuluculuk sürecinin adeta fotoğrafını çekerek süreçteki tarafların kimler olduğu, sürece kimlerin katıldığını, süreçte hangi uyuşmazlık konularının ele alındığını, müzakere edilen uyuşmazlık konularından hangilerinde anlaşmaya varıldığını, hangilerinde anlaşmaya varılamadığını ve nihayetinde faaliyetin nasıl sonuçlandığını gösteren bir belgedir. Bu belgenin ikinci işlevi ise Arabuluculuk Daire Başkanlığı’nın ülke genelindeki arabuluculuk faaliyetlerini takip ederek istatistiki veri elde etmesini sağlamaktır.
Kanunumuzun 17. maddesinin ikinci (2.) fıkrasında, son tutanağın içermesi gereken temel esaslardan ve tutanağın kimler tarafından imzalanması gerektiği açıklandıktan sonra “Belge taraflar veya vekillerince imzalanmazsa, sebebi belirtilmek suretiyle sadece arabulucu tarafından imzalanır.” denilmektedir. Arabuluculara tanınan bu imkân, sürecin imza aşamasında tıkanmasının önüne geçilmesi için yaratılmış istisnai bir durumdur. Ancak bugünkü uygulamada bazı arabulucuların bu istisnai hükmü ne yazık ki kötüye kullandıkları ve ana kural gibi uygulamaya başladıkları görülmektedir. Arabuluculuk sürecini sonlandırıp son tutanağı tanzim eden bazı arabulucular tutanağı taraflara imzalatmak konusunda emek, zaman ve belki para harcamaktan imtina etmek amacıyla tutanağı taraflara hiç imzalatma girişiminde bulunmaksızın tutanağı kendi imzalarıyla kapatma yoluna gitmektedirler. Arabuluculuk süreci sonlandırılıp son tutanak tanzim edildikten sonra eğer imzadan imtina hali veya imza alınması konusunda fiziki ve fiili bir imkânsızlık yoksa tüm tarafların imzası bulunmalıdır. Bu husus en başta; uyuşmazlık konularının netleştirilmesi, müzakere edilen hususların teyidi ve bilhassa dava şartı uygulamasında “dava şartının gerçekleştirildiği hususların” ihtilafa yol açmayacak biçimde bütün taraflarca imza ile teyit edilmesi bakımından son derece önemlidir. Bu bakımdan “nasılsa arabulucu tek başına tutanağı kapatabilir” anlayışı ile imzaların tamamlanması için çaba göstermeksizin tutanağı kapatmanın başkaca ihtilaflar doğmasına yol açabileceği göz ardı edilmemelidir. Bu hususlar sosyal medyada da tartışmaya açılan 20.11.2023 tarihli bir ilk derece mahkemesi kararında (mahkeme ve dosya numaraları öğrenilememiştir.) değerlendirilmiş ve şu tespite yer verilmiştir: “Dosyada mevcut arabulucu tutanağında tarafların yüz yüze getirilmesi için herhangi bir girişimde bulunulmadığı gibi tarafların anlaşamama tutanağına geçerli bir ıslak imza atmaları için dahi herhangi bir çaba sarf edilmemiş ve direkt olarak tarafların imza atamayacakları beyan edilerek konu önemsenmemiştir. Islak imzaların farklı yollarla kargo, e-mail vs ile temini yoluna gidilmemiştir. Tutanakta bahsedilen taraflardan birinin kısıtlanmasına yönelik mahkeme kararı da dosyaya kazandırılmamıştır. Bu haliyle mahkememiz dosyası için bir dava şartı olan zorunlu arabuluculuk sürecini usulüne uygun tamamlanmadığı anlaşılmıştır.” İlk derece mahkemesinin bazı arabulucular ve avukatlar tarafından yoğun şekilde eleştirilen bu tespitine (dikkat çekmeye çalıştığımız riskler nedeniyle) tamamen katıldığımızı açıkça ifade etmek isteriz. Gerçekten, “usul esastan önce gelir” kuralı gereğince dava şartı kapsamındaki arabuluculuk süreçlerinde başta arabulucular olmak üzere tüm taraflar ve vekillerinin arabuluculuk süreçlerinin başta HUAK md. 18/A olmak üzere mevzuat ilgili hükümlerine uygun icra edilmesinin temini gerekmekte olup “arabuluculuk esnek bir süreçtir.” gerekçesine sığınılması kabul edilemez.
Son tutanağın amacı ve işlevi
Son tutanağa ilişkin bir başka tartışma konusu da son tutanak tarihi hakkındadır. Uygulamada her ne kadar Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi’nin 10.02.2022 tarihli, 2021/2337 E. ve 2022/55 K. sayılı ilamı kural gibi kabul edilse de az sonra açıklayacağımız sebeplerle bu karara katılmamız mümkün değildir. Anılı kararda özetle; “…son tutanağın anlaşamama ile sonuçlandığı ve davalı temsilcisinin telekonferans yoluyla katılması nedeniyle imza işleminin tamamlanamadığı anlaşılmaktadır. Arabuluculuk süreci son tutanağın imzalarının tamamlandığı tarihte sona ermiş olup dava süresi bu tarihten itibaren işlemeye başlayacaktır.” denilmektedir. Bu görüşe gerekçe olarak da Arabuluculuk Daire Başkanlığı tarafından çıkarılan “Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı Arabuluculuk” isimli kitapta yazan “arabuluculuk sürecinin tüm imzaların tamamlanması ile sona ereceği” cümlesi ve davacı vekilinin “sürecin tamamlandığını son tutanağın imzalarının tamamlanıp arabulucu tarafından sisteme eklendiği tarihte öğrendiğini” beyan etmesi gösterilmiştir. Öncelikle ifade etmek isteriz ki mevzuatın açık hükümleri dururken bir yazarın görüşüne veya taraf vekilinin kendi ihmalini ortadan kaldırmaya yönelik beyanına dayalı hüküm kurulması tarafımızca anlaşılamamıştır. Son tutanakla ilgili HUAK md. 17/2 de açıkça “Arabuluculuk faaliyeti sonunda tarafların anlaştıkları, anlaşamadıkları veya arabuluculuk faaliyetinin nasıl sonuçlandığı bir tutanak ile belgelendirilir. Arabulucu tarafından düzenlenecek bu belge, arabulucu, taraflar, kanuni temsilcileri veya avukatlarınca imzalanır. Belge taraflar veya vekillerince imzalanmazsa, sebebi belirtilmek suretiyle sadece arabulucu tarafından imzalanır.” denilmektedir.
Madde metninden ve yukarıda açıklamaya çalıştığımız son tutanağın amacı ve işlevinden de açıkça anlaşılacağı üzere belge arabulucu tarafından düzenlenen ve süreçteki tarafların kimler olduğu, sürece kimlerin katıldığını, süreçte hangi uyuşmazlık konularının ele alındığını, müzakere edilen uyuşmazlık konularından hangilerinde anlaşmaya varıldığını, hangilerinde anlaşmaya varılamadığını ve nihayetinde faaliyetin nasıl sonuçlandığını gösteren bir belgedir. Sürecin sona erdiği anda, arabulucu tarafından tanzim edilir. Belgenin tarihi de doğal olarak sürecin fiilen sona erdiği tarihtir. Bu tarihinde taraf vekilleri tarafından bilinmemesi de hayatın olağan akışına açıkça aykırıdır. Sayın Erzurum BAM 6. HD hakimlerinin yaklaşımı da -kanaatimizce- hukuki olmaktan uzak, arabulucuyu ve imza yetkisini hiçe sayan, uyuşmazlık tarafları arasındaki dengeyi tamamen bozan, “işçi lehine yorum” ilkesini fersah fersah aşarak adeta işçi taraftarlığına dönüşen bir yaklaşım olup kabulü asla mümkün değildir. Bu yaklaşım adeta “hakimlerin gerekçeli karar tarihinin, hakimin kaleme alıp imzaladığı tarih değil de taraflara tebliğ edildiği tarihtir.” denilmesi gibi bir durumdur. Tarafımızca kabulü mümkün olmayan bu yaklaşımın hukuki anlamda belirsizlik yaratması bir tarafa, uzmanlık eğitimleri alarak ve sınavlardan geçerek, T.C. Adalet Bakanlığı Arabuluculuk Daire Başkanlığı siciline kaydedilmiş olan arabulucuyu ve kendisine tanınan imza yetkisini yok saymaktır. Anılı kararı doğru kabul eden bazı hukukçular, bu yaklaşımı “hak düşürücü sürenin taraflardan birinin son tutanak evrakını geciktirerek haksız menfaat elde edebileceği, diğer tarafın dava açma hakkını ortadan kaldırabileceği” düşüncesi ile benimseme yoluna gitmekte iseler de bu varsayımın açıkça hatalı bir yaklaşım olduğu açıktır. Bir an için taraflardan birinin, davanın açılmasını engellemek amacıyla son tutanağı imzalamayı geciktirdiğini düşünürsek bu durumda ilk ihtimal dava açmak isteyen tarafın davasını -arabuluculuğa gidildiğini dilekçesinde gösterecek şekilde- açıp HUAK md.18/A-(2) uyarınca tensip tutanağı ile bir haftalık kesin süre almasıdır. Bu süre içinde tutanak tüm taraflarca imzalanırsa mahkemeye ibraz edilebilir. Bunun mümkün olmadığını veya tarafın son tutanak olmaksızın dava açmak istemediğini düşündüğümüzde yine önümüzde hukuki bir seçenek mevcuttur. Böyle bir durumda arabulucu son tutanağı imzalamayı geciktiren veya imtina eden tarafın keyfini beklemeksizin HUAK md. 17-(2) de kendisine tanınmış yetkiyi kullanabilir ve tutanağı sebebini belirtilmek suretiyle kendisi imzalayabilir. Dava açmak isteyen taraf da son tutanağı mahkemeye sunabilir ve dava şartını yerine getirmiş olur. Bu şekilde mevzuata uygun çözüm seçenekleri varken “Son tutanak tarihi son imzanın atıldığı tarihtir.” şeklinde bir yaklaşım, hukuki olmaktan ziyade kolaycılık ve davasını hak düşürücü süre içinde açamayan taraflara sığınacak bir liman yaratmaktır. Oysa usul kuralları asla esnetilmemesi gereken şekli kanun hükümleri olup esastan önce gelmektedir.
Son Tutanak nedir?
Kanunumuzun 17. maddesinin üçüncü (3.) fıkrasında “Arabuluculuk faaliyeti sonunda düzenlenen tutanağa, faaliyetin sonuçlanması dışında hangi hususların yazılacağına taraflar karar verir. Arabulucu, bu tutanak ve sonuçları konusunda taraflara gerekli açıklamaları yapar” denilmektedir. Bu madde de zaman zaman arabulucular ile taraflar ya da taraf vekilleri arasında sorun yaratabilmektedir. Yukarıda da arz ve izah etmeye çalıştığımız üzere “son tutanak”, arabulucu tarafından re’sen düzenlenen, arabuluculuk sürecinin adeta fotoğrafını çekerek süreçteki tarafların kimler olduğu, sürece kimlerin katıldığını, süreçte hangi uyuşmazlık konularının ele alındığını, müzakere edilen uyuşmazlık konularından hangilerinde anlaşmaya varıldığını, hangilerinde anlaşmaya varılamadığını ve nihayetinde faaliyetin nasıl sonuçlandığını gösteren bir belgedir. Ancak arabuluculuk sürecinin bir iletişim ve müzakere süreci olduğunun yeterince farkına varamamış, bu faaliyetin yargısal bir faaliyet olduğunu, bulundukları arabuluculuk toplantısının da mahkemenin duruşmalarından biri olduğunu düşünen taraf vekilleri zaman zaman kendi iddialarının, savunmalarının, def’ilerinin, itirazlarının, talep ve teklif ettikleri tutarların tutanağa geçmesini talep edebilmektedirler. Üstelik bir kısım taraf vekili bu tutanakların mevzuat gereği gizli olduğunu ve yargılama faaliyetinde kullanamayacaklarını bildikleri halde ısrar edebilmektedirler. Arabulucuların bu durumlarda üçüncü fıkranın son cümlesi olan “Arabulucu, bu tutanak ve sonuçları konusunda taraflara gerekli açıklamaları yapar.” hükmü uyarınca son tutanağın hukuki niteliği ve işlevi hakkında bilgi vermesi dahi zaman zaman bu ısrarların önüne geçememekte, toplantılarda ortam gerilebilmektedir. Burada tartışmaların önüne geçilebilmesi için en önemli gereklilik tüm arabulucuların ve avukatların arabuluculuk süreci ve süreçte oluşturulan belgelerin işlevi ve hukuki nitelikleri hakkında doğru ve yeterli bilgi sahibi olmalarıdır. Ancak bu gereklilik yerine getirilmeden madde metnine “Şu kadar ki dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin 18/A maddesi ve bu konuda ki diğer kanuni hükümleri saklıdır.” hükmünün eklenmesi de sorunu çözümü noktasında yarar sağlayabilir diye düşünmekteyiz.
Beyan ve belgeler
Kanunumuzun 17. maddesi ile taraflara tanınan anılı serbesti, elbette kanunun başka bir emredici hükmüne aykırı olamaz ve bu şekilde yorumlanamaz. Taraflar HUAK md. 4 te düzenlenen “gizlilik” kuralının aksini kararlaştırabilirse de HUAK md. 5 te yer alan “Beyan veya belgelerin kullanılamaması” maddesindeki emredici düzenlemelere ve 18/A maddesinin gereklerine aykırı işlem tesis edemez, bu kuralları ihlal edemezler. Kanunumuzun, “Beyan veya belgelerin kullanılamaması” başlıklı 5. maddesinin ilk fıkrasında tarafların, arabulucu veya arabuluculuğa katılanlar da dâhil üçüncü bir kişinin, uyuşmazlıkla ilgili olarak hukuk davası açıldığında yahut tahkim yoluna başvurulduğunda, tanıklık yapamayacakları veya delil olarak ileri süremeyecekleri beyan veya belgeler tahdidi olarak sayılmıştır. Buna göre; “Uyuşmazlığın arabuluculuk yolu ile sona erdirilmesi için taraflarca ileri sürülen görüşler ve teklifler.” (HUAK md. 5-1/b) , “Arabuluculuk faaliyeti esnasında, taraflarca ileri sürülen öneriler veya herhangi bir vakıa veya iddianın kabulü.” (HUAK md. 5-1/c) ve “Sadece arabuluculuk faaliyeti dolayısıyla hazırlanan belgeler.” (HUAK md. 5-1/ç) son tutanakta gösterilemez. Anılı düzenleme nedeniyle sürece katılan taraflar HUAK md. 4 yte düzenlenen “gizlilik” kuralının aksini kararlaştırsalar dahi HUAK md. 5 te yer alan “Beyan veya belgelerin kullanılamaması” maddesindeki emredici düzenlemelere ve 18/A maddesinin gereklerine aykırı işlem tesis edemez, bu kuralları ihlal edemezler. “Beyan veya belgelerin kullanılamaması” başlıklı beşinci (5.) maddenin sonraki fıkralarında;” (2) Birinci fıkra hükmü, beyan veya belgenin şekline bakılmaksızın uygulanır. (3) Birinci fıkrada belirtilen bilgilerin açıklanması mahkeme, hakem veya herhangi bir idari makam tarafından istenemez. Bu beyan veya belgeler, birinci fıkrada öngörülenin aksine, delil olarak sunulmuş olsa dahi hükme esas alınamaz. Ancak, söz konusu bilgiler bir kanun hükmü tarafından emredildiği veya arabuluculuk süreci sonunda varılan anlaşmanın uygulanması ve icrası için gerekli olduğu ölçüde açıklanabilir.” düzenlemeleri mevcuttur. Arabulucu tarafından bu düzenlemeler de taraflara gereği gibi açıklaması da bu konudaki çatışmaları sona erdirecektir.
