Dava şartı kapsamı
Kanunumuzun 18/A maddesinin ilk (1.) fıkrasında “İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır.” denilmek suretiyle dava şartı kapsamının belirlenmesi sırasında dosyanın arabulucuya hangi kaynaktan ve nasıl geldiğinin değil, uyuşmazlık konusunun nazara alınması gerektiğini açıkça ortaya koymaktadır. Bu husus son derece önemlidir çünkü uygulamada sıklıkla önümüze çıkan sorunların temel sebebi bu maddenin gözden kaçırılması veya yeterince anlaşılamamasından kaynaklanmaktadır. Esasen “ihtiyari arabuluculuk” kavramı; uyuşmazlık konusu bakımından özel düzenlemelerle dava şartı kapsamına alınmayan uyuşmazlıkların arabuluculukta çözülmesi olarak anlaşılması gerekirken, uygulamada arabulucu ile tarafların buluşma biçimi için kullanılmaktadır. Başka bir anlatımla bizim uygulamada “ihtiyari arabuluculuk” adliye arabuluculuk bürosundan atama usulü ile değil, tarafların çalışmak istedikleri arabulucuyu “ihtiyaren, kendi tercihleri ile” seçtikleri hal için kullanılmaktadır. Terminolojideki bu kavramların uygulamaya da doğru yerleşmesi için kavramların yasada yada yönetmelikte tanımlanması uygulama birliği için oldukça önemlidir.
Hatalı varsayımlar
Kavramların arabulucular ve avukatlar tarafından farklı yorumlanması ve anlamlandırılması nedeniyle uygulamada farklı yaklaşımlar ortaya çıkabilmekte ve bu durum uygulamada çelişkilere ve sorunlara yol açabilmektedir. Örneğin bazı arabulucular adliye arabuluculuk bürosundan gelmeyen ve fakat konusu itibariyle dava şartı kapsamına olan uyuşmazlıklarla ilgili Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesi ‘nin birinci kısmına göre bir saat karşılığı ücret alabileceklerini ve serbest meslek makbuzlarını bu doğrultuda hazırlayabileceklerini iddia etmektedirler. Oysa bu varsayım tamamen hatalıdır. HUAK md18/A-(12) de açıkça “Tarafların arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaları hâlinde, arabuluculuk ücreti, Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesinin eki Arabuluculuk Ücret Tarifesinin İkinci Kısmına göre aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde karşılanır. Bu durumda ücret, Tarifenin Birinci Kısmında belirlenen iki saatlik ücret tutarından az olamaz.” denilmektedir. Tarafların varmış oldukları anlaşmanın konusunun para veya para ile ölçülebilen bir edim olduğu durumlarda olduğu durumlarda arabulucunun ücreti Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesinin eki Arabuluculuk Ücret Tarifesinin İkinci Kısmına göre hesaplanacak olup bu tutar hiçbir koşulda iki saatlik ücret tutarından az olamayacaktır. Aksi yöndeki uygulama hem arabulucunun disiplin sorumluluğunu hem de vergi ziyaı suçunu doğurabilir.
Son tutanağın dava dilekçesi ekine sunulması
Kanunumuzun 18/A maddesinin ikinci (2.) fıkrasında dava şartı kapsamında olan uyuşmazlık konularında dava açılırken son tutanağın dava dilekçesi ekine sunulması kuralı ve sunulmaması halinde hukuki yaptırımı ele alınmıştır. Buradaki tartışmalı husus dava dilekçesi ekinde sunulacak son tutanağın aslının sunul(a)maması durumunda mutlak suretle arabulucu tarafından onaylanmış suretinin sunulmaması gerekip gerekmediği, diğer bir deyişle avukatların da ellerinde aslı bulunan son tutanağı onaylama yetkisinin bulunup bulunmadığı hususudur. Hemen belirtelim ki avukatların, ellerinde aslı bulunan belgeleri 1136 sayılı Avukatlık Kanunu ‘nun “Örnek çıkarabilme ve tebligat yapabilme hakkı” başlıklı 56/2. maddesi uyarınca kendileri onaylayarak yargı mercileri ile diğer adalet dairelerinde verebilirler. Kanundaki hükme rağmen bir özel düzenleme bulunması sebebiyle son tutanakların asıllarının veya arabulucu tarafından onaylanmış suretlerinin sunulabileceğinin kabulü gerekir. Bununla birlikte en kısa sürede HUAK md.18/A-(2) hükmünün, Avukatlık Kanunu’nun 56/2 maddesine uygun hale getirilmesi ve avukatların bu yetkisinin gereği gibi kullandırılması gerektiği tartışmasızdır.
Kanunumuzun 18/A maddesinin sekizinci (8.) fıkrasında “Arabulucu, görevlendirmeyi yapan büronun yetkili olup olmadığını kendiliğinden dikkate alamaz. Karşı taraf en geç ilk toplantıda, yetkiye ilişkin belgeleri sunmak suretiyle arabuluculuk bürosunun yetkisine itiraz edebilir. Bu durumda arabulucu, dosyayı derhâl ilgili sulh hukuk mahkemesine gönderilmek üzere büroya teslim eder.” denilmektedir. Uygulamada zaman zaman tartışma yaratan husus diğer tarafın sadece arabuluculuk bürosunun yetkisine itiraz ettiğini bildirmesinin yeterli olup olmayacağıdır. Bir kısım arabulucu meslektaşımız diğer tarafın sadece arabuluculuk bürosunun yetkisine itiraz ettiğini bildirmesinin yeterli kabul edilmesi gerektiğini, aksi durumda arabulucunun yargısal bir faaliyet gerçekleştireceğini öne sürmektedir. Bu görüşe ne yazık ki katılmamız mümkün değildir. Çünkü kanun yetki itirazı noktasında arabulucuyu muhatap göstermiş ve yetki itirazında bulunulması için iki usul kuralı getirmiştir. Bunlardan ilki itirazın en geç ilk toplantıda ileri sürülmesi, ikincisi ise itirazın yetkiye ilişkin belgeleri sunmak suretiyle yapılmasıdır. HUAK md. 18/A-(8) de öngörülen bu iki usuli kuralın diğer taraf tarafından yerine getirilmemiş olması durumunda kanaatimizce usulüne uygun bir yetki itirazı yapılmamış olduğundan arabulucu tarafından sürece devam edilmelidir. Burada dikkat edilmesi gereken husus ise arabulucunun, diğer tarafça sunulacak belgelerin içeriğini denetleme ve kabul edip etmeme hakkının bulunmamasıdır. Diğer tarafın, arabuluculuk bürosunun yetkisine itiraz ettiğini en geç ilk toplantıda ve yetkiye ilişkin belgeleri sunmak suretiyle ifade etmesi durumunda arabulucunun anılı madde uyarınca dosyayı derhâl ilgili sulh hukuk mahkemesine gönderilmek üzere büroya teslim etmesi gerekir.
Tarafların ilk toplantıya katılmaması
Kanunumuzun 18/A maddesinin on birinci (11.) fıkrasında “Taraflardan birinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda toplantıya katılmayan taraf, son tutanakta belirtilir ve bu taraf davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulur. Ayrıca bu taraf lehine vekâlet ücretine hükmedilmez. Her iki tarafın da ilk toplantıya katılmaması sebebiyle sona eren arabuluculuk faaliyeti üzerine açılacak davalarda tarafların yaptıkları yargılama giderleri kendi üzerlerinde bırakılır.” denilmektedir. Burada dikkat edilmesi gereken husus taraflardan birinin ve tüm tarafların ilk toplantıya katılmaması nedeniyle sürecin sonlandığı durumlarda bu maddenin uygulama imkânı bulacağıdır. Taraflardan birinin veya birkaçının ilk toplantıya katılmadığı ve fakat sürecin sona ermediği durumlarda, ilk toplantıya katılmayan tarafın sonraki toplantılara katılması durumunda artık bu maddede öngörülen hukuki müeyyidenin ilk toplantıya katılmayan taraf veya taraflara uygulanma imkânı olmaması gerektiğini değerlendirmekteyiz.
Tüketici uyuşmazlıklarında dava şartı kapsamındaki başvurularda tüketicinin ilk toplantıya katılmaması durumunda HUAK md 18/A-(11) tüketici aleyhine uygulanmayacağı kuralı düzenlenmiştir. Bu kuralın eşitlik ilkesine aykırılık taşıdığı ve kaldırılmasının uygun olacağına dair değerlendirmelerin olduğunu da ifade etmek isteriz.
Kanunumuzun 18/A maddesinin on sekizinci (18.) fıkrası ile “Özel kanunlarda tahkim veya başka bir alternatif uyuşmazlık çözüm yoluna başvurma zorunluluğunun olduğu veya tahkim sözleşmesinin bulunduğu hâllerde, dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümler uygulanmaz.” kuralı getirilmiştir. Ancak bu düzenleme taraflardan birinin tahkim şartının geçersizliğini iddia etmek istediği uyuşmazlıklar bakımından sorun yaratabilmektedir. Taraflar arasındaki tahkim şartının geçersizliği savına dayanarak dava açmak isteyen taraf, dava şartı kapsamında arabuluculuğa başvurmak istediğinde HUAK md. 18/A-(18) nedeniyle başvurusu reddedilebilmekte veya görevlendirilen arabulucu tarafından “arabuluculuğa uygun olmama / sehven kayıt” nedeniyle dosya görüşme yapılmadan kapatılabilmektedir. Arabuluculuğa başvurmaksızın dava açması halinde ise dava, dava şartının yerine getirilmemiş olması nedeniyle usulden reddedilmektedir. Bu hususta da yaşanan sorunların önüne geçilebilmesi için madde metninin yeniden düzenlenmesinin doğru olacağı kanaatindeyiz.
