T.C.
ADALET BAKANLIĞI
HUKUK İŞLERİ GENEL MÜDÜRLÜĞÜ
ARABULUCULUK DAİRE BAŞKANLIĞINA
Konu: Arabuluculuk uygulamalarının geliştirilmesine ve iyileştirilmesine ilişkin önerilerimizin sunulmasıdır.
Arabuluculuk kurumu neredeyse tüm dünyada başarıyla uygulanmakta ve son derece olumlu sonuçlar alınan bir kurum olmasına karşın ne yazık ki ülkemizde aynı etkiyi yaratamamaktadır. Kanaatimizce bu durumun başlıca sebepleri; eğitim kalitesinin düşük olması, denetim ve disiplin mekanizmalarının yetersizliği, yargı aşamasında hakimlerin arabuluculuk kurumunu doğru anlayamamış ve algılayamamış olmaları ve avukatların ne yazık ki bu kurumu bir alternatif çözüm yöntemi olarak değil, en az sürede ve en az emekle geçilmesi gereken gereksiz bir prosedür olarak algılamalarıdır.
Gerek mevzuatta gerekse uygulamada yapılacak bazı çalışmalarla bu sorunların önüne önemli ölçüde geçilebileceğini düşünmekteyim. Buna ilişkin önerilerimizi şu başlıklar altında toplayabiliriz:
1) Bakanlıkça uygun görülen adliyelerde “Arabuluculuk İhtisas Mahkemeleri” kurulmalıdır.
Gerekçe: Arabuluculuk İhtisas Mahkemeleri’nin kurulması sayesinde;
– Arabuluculuk bürolarının ve personellerinin denetlenmesi,
– Sarf kararlarının değerlendirilmesi, denetlenmesi ve onaylanması,
– Anlaşma belgelerine icra edilebilirlik şerhi verilmesi
– Arabuluculuğa elverişlilik ve dava şartı arabuluculuk kapsamı hakkında şüpheye düşülen durumlarda yazılı görüş verilmesi
gibi konularda hızlı, verimli ve etkin bir çözüm yaratılabilecektir.
Mevcut düzende bu işlerin bir kısmıyla Sulh Hukuk Mahkemelerinin ilgileniyor olması hem hakimlerin bu alanda uzmanlaşmasını ve kararların yeknesak olmasını engellemekte, hem verimli bir çalışma imkanını ortadan kaldırmakta hem de bu mahkemeler yönünden gereksiz bir iş yükü yaratmaktadır.
2) Başta büroların denetiminden sorumlu Sulh Hukuk Hakimleri olmak üzere tüm hukuk hakimleri, özellikle HUAK md. 17, 17/B, 18, 18/A, 18/B ve dava şartının belirlenmesi konusunda yeniden eğitime tabi tutulmalıdır. Düzenlenecek eğitimlere sadece akademisyenler değil, uygulamacılar da katılmalıdır.
Gerekçe: Sadece akademisyenlerin ve hakimlerin katıldıkları eğitimlerde uygulamada yaşanan sorunlar ve bir kısım olasılıklar gözden kaçırılabilmekte ve bu durum da ne yazık ki sorunların aşılamamasına neden olmaktadır. Uygulamacı arabulucuların da hakim eğitimlerinde bulunması hem farklı bir bakış açısı kazandırabilecek hem de kürsüden görünmeyen bir kısım sorunlarında empati ve dayanışma ile çözülebilmesine olanak sağlayacaktır.
3) HUAK 17. maddeye bir fıkra daha eklenerek “Arabuluculuk faaliyetinin sona erdiği tarih, son toplantının yapıldığı ve arabulucu tarafından son tutanağın düzenlendiği tarihtir.” hükmü getirilmelidir.
Gerekçe: Arabulucuların son toplantı yaptıkları ve sürecin fiilen sona ermiş olduğu tarih son tutanak tarihi olarak kabul edilmeli ve bu husus mevzuata açıkça yazılmalıdır. Yargı uygulamalarının yönlendirmesi doğrultusunda ne yazık ki bugünkü uygulamada arabulucu, düzenlediği tutanak ve imza yetkisi adeta yok sayılmaktadır. Özellikle işe iade davalarındaki hak düşürücü süre ile ilgili olarak işçi korumak isterken arabulucu etkisiz eleman pozisyonuna düşürülmekte ve süreç tarafların keyfine terk edilmektedir. Hukuki nitelikleri birbirinden tamamen farklı olan tutanak ile sözleşme adeta iç içe geçirilmekte ve bu şekilde hukuki niteliği belirsiz olan ve hukuk güvenliğini de tehlikeye düşüren bir uygulama ortaya çıkmaktadır. Örneğin tarafların imzadan imtina ettikleri ve arabulucunun HUAK 17/2 hükmünü uyguladığı bir durumda imzalar tamamlanmadığı için “son tutanak” tanzim edilmiş olmayacak mıdır? Burada arabulucunun tarafların imzalarını almasının önemi vurgulanmalı ancak tutanak tarihinin, belgenin düzenlenme tarihi olduğu mevzuata açıkça yazılmalıdır.
4) HUAK 17/B maddesinin son (6.) fıkrası ile 18/B maddesinin son (5.) fıkrası yer değiştirmelidir.
Gerekçe: Arabulucuların HUAK 17/B maddesinin son fıkrası (6) ile 18/B maddesinin son fıkrası (5) kanaatimce ters (birbirinin yerine) yazılmıştır. 18/B maddesi “taşınmazın devrine veya taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak kurulmasına” özgülenmiş bir madde değilken 18/B-(5) Taşınmazın devrine veya taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak kurulmasına ilişkin anlaşma belgesinden ve bu belgeye yönelik tescil talebinin nasıl yapılacağından bahsederken madde başlığı bile “Taşınmazın Devrine veya Taşınmaz Üzerinde Sınırlı Ayni Hak Kurulmasına İlişkin Uyuşmazlıklarda Arabuluculuk” olan 17/B-(6) standart bir arabuluculuk anlaşma belgesinden bahsetmektedir. Bu iki fıkranın yer değiştirmesi daha sağlıklı ve doğru olacaktır.
5) Arabulucuların süreç içinde yapmak zorunda kaldıkları ve belgeleyebildikleri masraflar; anlaşma halinde taraflarca, diğer her türlü durumda ise Adalet Bakanlığı bütçesinden / suçüstü ödeneğinden kendilerine iade edilmelidir.
Gerekçe: Arabulucuların süreç içinde yapmak zorunda kaldıkları ve belgeleyebildikleri masraflar; anlaşma halinde taraflarca, diğer her türlü durumda ise Adalet Bakanlığı bütçesinden / suçüstü ödeneğinden kendilerine iade edilmelidir. Aksi durumda arabulucular sürece ilişkin gelirlerinin zaten düşük olduğu gerekçesine sığınarak yeterli ve doğru bilgilendirme ve davet faaliyetinden kaçınmakta ve bu durum da sürecin etkisini önemli ölçüde azaltmaktadır. Yine arabulucuların görüşmelerini maliyetlerden kaçınmak amacıyla arabuluculuğun gereklerine ve ruhuna uygun olmayan çevrimiçi görüşmeler şeklinde yapmakta, yüz yüze görüşme yapacak olanlar da yine arabuluculuğa uygun olmayan fiziksel yönden son derece yetersiz mekanlarda yapmaktadır. Tüm bu sorunların aşılabilmesi amacıyla arabuluculara gerek davet aşamasında gerekse görüşmeler aşamasında yapmak zorunda kaldıkları ve belgeleyebildikleri masrafların; anlaşma halinde taraflarca, diğer her türlü durumda ise Adalet Bakanlığı bütçesinden / suçüstü ödeneğinden kendilerine iade edilmesi sağlanmalıdır. Adalet Bakanlığı bütçesinden / suçüstü ödeneğinden ödenen masraf tutarı, anlaşmama durumunda dava açılması halinde, yargılama neticesinde haksız çıkan taraftan yargılama gideri olarak tahsil edilmelidir.
6) Anlaşmama ile sonuçlanan dava şartı kapsamındaki arabuluculuk süreçlerinde son tutanak tarihinden itibaren iki (2) yıl içinde dava açılmaması halinde arabuluculuğa ödenen ücret ve masraflar başvurucu taraftan tahsil edilmelidir.
Gerekçe: Dava şartı kapsamındaki uyuşmazlıklarda adliyelerdeki arabuluculuk büroları aracılığıyla arabuluculuğa başvuru, kural olarak ücretsizdir. Ancak bu husus zaman zaman keyfi, gereksiz ve/veya kötü niyetli başvurulara da yol açabilmektedir. Bu durum hem arabulucuların emeğini ve zamanını heba etmekte hem de kamu bütçesine gereksiz yük oluşturmaktadır. Anlaşmama ile sonuçlanan dava şartı kapsamındaki arabuluculuk süreçlerinde son tutanak tarihinden itibaren iki (2) yıl içinde dava açılmaması halinde arabulucuya ödenen ücret, yargılama gideri olarak 6183 Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun kapsamında başvurucu(lar)dan tahsil edilmelidir. Bu hususa ilişkin mevzuattaki sair düzenlemeler saklıdır.
Burada önemli bir husus da şudur. Bazı taraflar kendi aralarında anlaşmış olmalarına rağmen sadece arabuluculuk ücretinden kaçınmak amacıyla süreci anlaşamama veya vazgeçme ile kapatma yolunu tercih etmektedirler. Bu durum arabulucu bakımından hem puan yönünden hem de elde edeceği gelir yönünden olumsuz yansımakta ve kamuya da fazladan mali külfet oluşturmaktadır.
7) Ticari uyuşmazlıklarla ilgili yapılacak başvurular öncesinde başvurucudan en az anlaşmama halinde arabulucuya ödenecek arabuluculuk ücreti tutarında başvuru ücreti alınmalıdır.
Gerekçe: Dava açmadan önce “kendilerini garantiye almak isteyen” kişiler ve vekilleri tarafından pervasızca arabuluculuk başvurularında bulunulmakta, bu başvuruların bir kısmı dava şartı kapsamında olmadığı değerlendirilerek, Sulh Hukuk Hakimleri tarafından ödeme yapılmamaktadır. Adalet Bakanlığı ne yazık ki hatalı başvuruda bulunan tarafa fatura kesmek yerine emek veren arabulucusunu cezalandırmakta olup bu durum da arabulucuların bakanlığa karşı güvenlerini ciddi şekilde zedelemektedir.
8) Arabulucuların dava şartı kapsamındaki uyuşmazlıklarla ilgili olarak masraf alması sağlanmalı, bu konuda bizzat bakanlık tarafından, arabulucu tarafından düzenlenecek son tutanaktaki taraf sayısına göre maktu ücret ödenmelidir.
Gerekçe: Son dönemde gerek kırtasiye gerekse posta / kargo ücretleri yaklaşık beş kat artmış olup arabulucuların, görevlerinin ifası amacıyla gönderdikleri davet mektupları ve kırtasiye giderleri ciddi anlamda mali külfet yaratmaktadır. Arabulucuların, aynı zamanda bir kamu hizmeti olan görevlerini yaparken bu tür maliyetlerden korunması hizmetin daha verimli ve sağlıklı ifası bakımından son derece önemlidir.
9) Sigorta Uyuşmazlıklarında arabuluculuk konusunda en sık sorun yaratan iki konu ZMMS den kaynaklanan uyuşmazlıkların ticari dava şartı kapsamında olup olmadığı ile halefiyetten kaynaklanan alacaklardan kaynaklanan uyuşmazlıkların ticari dava şartı kapsamında olup olmadığı konusunda mevzuata açık hüküm konulması gerekmektedir.
Gerekçe: ZMMS den kaynaklanan uyuşmazlıkların ticari dava şartı kapsamında olup olmadığı ile halefiyetten kaynaklanan alacaklardan kaynaklanan uyuşmazlıkların ticari dava şartı kapsamında olup olmadığı konuları hem arabulucular hem avukatlar hem de hakimler arasında faklı görüşlere ve değerlendirmelere konu olmaktadır. Bu durum da hem önüne gelen uyuşmazlıkla arabulucunun ilgili sürece devam edilip edilmeyeceği, devam edilmesi halinde ise arabulucu lehine sarf kararı yazılıp yazılmayacağı konularında ciddi sorunlar yaratmak ve meslektaşlar arasında tartışmalara neden olmaktadır. Her iki konuda da mevzuata yazılacak birer cümle ile sorunun kökten çözülmesi son derece kolayıdır.
10) HUAK 18/B maddesinin acilen revize edilmesi gerekmektedir.
Gerekçe: HUAK 18/B maddesinin acilen revize edilmesi gerekmekte olup kanaatimce yapılması gereken başlıca düzenlemeler şunlardır:
a) HUAK 18/B maddesi kapsamındaki uyuşmazlıklarla ilgili acilen sertifikalı eğitim modülleri hazırlanmalı ve belirlenen tarih itibariyle sertifikasını arabulucu bilgi sistemine yüklemeyen arabuluculara bu madde kapsamında görevlendirme yapılmamalıdır.
b) Taraf sayısı on beş (15) ve üzeri olan uyuşmazlıklar dava şartı kapsamında değerlendirilmemelidir. Şayet bu kabul edilmez ise taraf sayısı on beş (15) ve üzeri olan uyuşmazlıklarda mahkemece taraf teşkili sağlandıktan sonra taraflar arabuluculuk görüşmesine yönlendirilmelidir. Aksi takdirde toplamda dört (4) haftalık sürede arabulucunun taraflara ulaşması, onları bilgilendirmesi ve müzakereleri gerçekleştirmesi hukuken değilse bile fiilen imkansızdır.
11) HUAK 18/B maddesinde düzenlenen “taşınır ve taşınmaz malların paylaştırılması ve ortaklığın giderilmesi uyuşmazlıkları” bakımından düzenleme yapılmalıdır.
Gerekçe: HUAK 18/B maddesinde düzenlenen “taşınır ve taşınmaz malların paylaştırılması ve ortaklığın giderilmesi uyuşmazlıkları” bakımından yapılması gereken başlıca düzenlemeler kanaatimce şunlardır:
a) Taraf sayısı on beş (15) ve üzeri olan uyuşmazlıklar dava şartı kapsamında değerlendirilmemelidir. Şayet bu kabul edilmez ise taraf sayısı on beş (15) ve üzeri olan uyuşmazlıklarda mahkemece taraf teşkili sağlandıktan sonra taraflar arabuluculuk görüşmesine yönlendirilmelidir. Aksi takdirde toplamda dört (4) haftalık sürede arabulucunun taraflara ulaşması, onları bilgilendirmesi ve müzakereleri gerçekleştirmesi hukuken değilse bile fiilen imkansızdır.
b) Ölüme bağlı bir ortaklığın giderilmesi uyuşmazlığında veraset ilamının ve ortaklığın giderilmesi istenen mala ilişkin en geç bir (1) ay öncesinde temin edilmiş takyidatlı tapu kaydı / ruhsatname ve sair belgelerin başvuru anında sunulması zorunluluğu getirilmelidir.
Ortaklığın giderilmesini talep eden tarafça hiçbir ön hazırlık yapılmadan, maldaki ortakların kimler olduğu bilinmeden, malın son durumu ile üzerinde başkaca hak sahipleri bulunup bulunmadığı araştırılmadan yapılan başvurular arabulucuları son derece zor durumda bırakmakta ve kendilerine tanınan son derece kısıtlı süre zarfında kendilerine verilen görevi ifa etmeye çalışmaktadırlar. Bu noktada bir kısım arabulucu insan üstü bir çabayla uyuşmazlığın taraflarını doğru şekilde tespit edip sürece davet etmeye çalışırken ne yazık ki bir kısım arabulucu da hiçbir hazırlık çalışması yapmayarak ve hatta başvuru evraklarındaki taraflara dahi ulaşma zahmetine katlanmayarak dosyayı görüşme yapılamadan anlaşamama olarak kapatma yoluna gitmektedir. Burada arabulucuların taşınır ve taşınmaz malların paylaştırılması ve ortaklığın giderilmesi uyuşmazlıkları bakımından bilgi eksikliği de bu durumun önemli bir sebebidir. Elbirliği mülkiyetine tabi bir malda paydaşların kendi aralarında kısmi anlaşma yapabileceklerinin farkında olmayan arabulucu birlikte hareket etmeksizin hiçbir şekilde anlaşma yapılamayacağı düşüncesiyle görevini ihmal etmekte ve yerine getirmemektedir.)
c) İİK 121. maddesi kapsamında yapılması öngörülen uyuşmazlık müzakerelerinin anlaşma ile bitmesi neredeyse imkansız olduğundan, bu kapsamdaki ortaklığın giderilmesi uyuşmazlıkları dava şartı kapsamından çıkarılmalıdır.
Bu tür uyuşmazlıklarda genellikle paydaşlar alacaklının alacağını ödemekte ve fakat ortaklıktaki pay oranları veya paydaş sayısı bakımından herhangi bir değişim olmamaktadır. Dolayısıyla otaklığın giderilmesi anlamında kısmen veya tamamen anlaşmadan söz edilmesi neredeyse olanaksız olup uyuşmazlıklar genellikle konusuz kalma veya başvurucunun vazgeçmesi ile sonuçlanmaktadır.
d) İİK 121. maddesi kapsamında yapılması öngörülen uyuşmazlık müzakerelerinin kapsam dışına çıkarılmaması durumunda, başvuru öncesinde mutlak suretle İcra Hukuk Mahkemesi’nden yetki alınması gerektiğine ilişkin şart mevzuata açıkça yazılmalıdır. Eğer başvuru öncesinde böyle bir mecburiyet bulunmuyorsa bu husus da (görüş yazısı ile) açıklanmalı ve uygulamadaki karmaşa giderilmelidir.
Alacaklı tarafça aslen bu hususta üçüncü kişilere başvurarak borçlunun paydaş olduğu malın satışını isteme yetkisi bulunmamasına karşın arabuluculuk başvurusu yapılarak açıkça mevzuatın arkasından dolanılmaktadır. Bu hususun önüne geçilerek mahkemeden yetki almayan alacaklı tarafın arabuluculuk başvurusu yapmasının önüne geçilmelidir.
12) HUAK 18/B maddesinde düzenlenen “kat mülkiyeti kanunundan doğan uyuşmazlıklar” bakımından düzenleme yapılmalıdır.
Gerekçe: HUAK 18/B maddesinde düzenlenen “kat mülkiyeti kanunundan doğan uyuşmazlıklar” bakımından yapılması gereken başlıca düzenlemeler kanaatimce şunlardır:
a) Taraf sayısı on beş (15) ve üzeri olan uyuşmazlıklar dava şartı kapsamında değerlendirilmemelidir. Şayet bu kabul edilmez ise taraf sayısı on beş (15) ve üzeri olan uyuşmazlıklarda mahkemece taraf teşkili sağlandıktan sonra taraflar arabuluculuk görüşmesine yönlendirilmelidir. Aksi takdirde toplamda dört (4) haftalık sürede arabulucunun taraflara ulaşması, onları bilgilendirmesi ve müzakereleri gerçekleştirmesi hukuken değilse bile fiilen imkansızdır.
b) Aşağıda sayılan uyuşmazlık konularının arabuluculuğa dahi uygunluğu tartışmalı olmasına karşın dava şartı kapsamında arabuluculuğa tabi kılınması uygulamada ciddi sorunlar yaratmaktadır. Bu uyuşmazlık konularının dava şartı kapsamı dışında bırakılması çok daha doğru olacaktır.
– Kat malikleri kurulu kararlarının iptali) (KMK md. 33)
– Mahkemeden yönetici atanmasını isteme) (KMK md. 34-6)
– Temsilciler kurulu kararlarının iptali) (KMK md. 38)
– Yönetim planının değiştirilmesi – iptali) (KMK md. 28-33)
13) Tüketici uyuşmazlıklarında anlaşma olması halinde tüketicinin arabuluculuk ücreti ödemeyeceğini öngören 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 73/A-(3) maddesi yeniden düzenlenmelidir.
Gerekçe: Tüketici uyuşmazlıklarında anlaşma olması halinde tüketicinin arabuluculuk ücreti ödemeyeceğini öngören 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 73/A-(3) düzenlemesi uygulamada ciddi sorunlar yaratmaktadır. Taraflar tüketici uyuşmazlıkları kapsamında anlaşmaya varmaları halinde sanki anılı düzenleme hiç yokmuş gibi arabuluculuk ücretini de müzakere etmektedir. Özellikle bankalar ve sigorta şirketleri kendilerinin bu ücreti ödemeyeceklerini daha anlaşma olma ihtimalinde dile getirmekte ve anlaşma olasılığını arabuluculuk ücretinin tüketici tarafından karşılanması şartına bağlamaktadırlar. Bu durumda da gerek arabulucu gerekse tüketici, anlaşma sağlanması amacıyla bu haksız ve zorlayıcı duruma boyun eğmek zorunda kalmaktadır. Oysa tüketicinin arabuluculuk ücreti ödeyip ödemeyeceği hususunda sözleşme serbestisi bulunmamaktadır. Bu konu mevzuatta nispi emredici şekilde düzenlenmiş olup buna göre tüketici aleyhine olabilecek bir anlaşma yapılabilmesi hukuken mümkün değildir. Gerek tüketicinin gerekse arabulucuların, satıcı veya hizmet sağlayıcı tarafın bu düzenlemeyi kötüye kullanması ihtimaline karşı korunması ve bu konuda düzenleme yapılması gerekmektedir.
14) Sadece ihtiyari arabuluculuk süreçlerinde değil, dava şartı kapsamındaki arabuluculuk süreçlerinde de tarafların haricen anlaşmaları (arabuluculuk faaliyetinin konusuz kalması, feragat, kabul veya sulh gibi arabuluculuk yolu dışındaki yöntem ve nedenlerle giderilmesi) durumunda arabulucu ücretin tamamına hak kazanmalıdır. Buna ilişkin AAÜT ‘nin beşinci (5.) maddesinin birinci (1.) fıkrasında yer alan düzenleme yeniden düzenlenmelidir.
Gerekçe: Sadece ihtiyari arabuluculuk süreçlerinde değil, dava şartı kapsamındaki arabuluculuk süreçlerinde de tarafların haricen anlaşmaları durumunda arabulucu ücretin tamamına hak kazanmalıdır. Aksi yöndeki uygulama aynı işin yapılması durumunda dahi farklı sonuçlar doğması anlamına gelmekte ve süreçte anlaşmış olmalarına rağmen sadece arabuluculuk ücreti arabuluculuk ücreti ödememek için süreci anlaşamama veya vazgeçme ile kapatma yolunu tercih eden kötü niyetli tarafların haksız menfaat temin etmesine imkân tanımaktadır. En önemli hukuk ilkelerinden olan “kanun kötü niyeti korumaz.” ilkesi burada ne yazık ki görmezden gelinmekte ve arabulucuların emeği tarafların insafına bırakılmaktadır. Üstelik bu durum arabulucu bakımından hem puan yönünden hem de elde edeceği gelir yönünden olumsuz yansımakta ve kamuya da fazladan mali külfet oluşturmaktadır.
15) AAÜT ‘nin beşinci (5.) maddesinin ikinci (2.) fıkrasında yer alan, “Dava şartı arabuluculuk sürecinde, sehven kayıt, mükerrer kayıt veya arabuluculuğa elverişli olmama nedeniyle sona erdirilmesi hallerinde arabulucuya ücret ödenmez.” düzenlemesi kaldırılmalıdır.
Gerekçe: Dava şartı kapsamında adliye arabuluculuk bürolarından yapılan görevlendirmelerde arabuluculuk süreci, başvurucunun adliye arabuluculuk bürosuna fiziken veya elektronik ortamda başvurma anında başlamaktadır. Dolayısıyla arabulucunun görevlendirildiği uyuşmazlıkla ilgili olarak uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişli olup olmadığını, bu uyuşmazlığa ilişkin daha önce yapılmış bir başvuru bulunup bulunmadığını ve yine başvurunun sehven yapılıp yapılmadığını denetleme imkanı ve yetkisi bulunmamaktadır. Arabulucunun kusurlu davranma ihtimalinin hiç olmadığı bir hususla ilgili olarak arabulucunun sarf ettiği emek ve mesaisine karşılık ücret ödenmemesi hem hukuken hem de mantıken mesnetsizdir. Bu edenle anılı düzenlemenin kaldırılması doğru ve yerinde olacaktır.
16) Arabulucunun süreçten çekilmesi veya tarafların arabulucuyu reddi müesseselerinin düzenlenmesi son derece önemlidir.
Gerekçe: Arabulucunun süreçten çekilmesi veya tarafların arabulucuyu reddi müesseselerinin düzenlenmesi son derece önemlidir. Bu iki kuruma ilişkin yapılacak düzenlemelerde gözetilmesi gerektiğini düşündüğümüz hususlar şu şekildedir:
a) Arabulucunun Taraflarca Reddi: Taraflar, büro personeli tarafından görevlendirilen arabulucudan süreç başlamadan veya süreç devam ederken herhangi bir sebeple (arabulucu ile taraflar arasında menfaat ilişkisi veya çatışması olması, akrabalık ilişkisi veya husumet bulunması, arabulucunun etik ilkelere açıkça aykırı davranışı vb.) memnun kalmamışlarsa arabulucuyu reddedebilmelerine imkân tanınması önemlidir. Bu durumda arabulucu, taraflardan en az birinin durumu (kendisine veya görevlendirmeyi yapan büro personeline) yazılı olarak bildirmesi halinde dosyayı sistemden bu seçenekle kapatabilmelidir. Bu aşamada sisteme kendisine ulaşan yazılı beyanı da yükleyebilmesi imkânı mutlaka bulunmalıdır. Çünkü taraflardan biri sadece arabuluculuk sürecini sabote etmek ve sürüncemede bırakmak amacıyla sürekli atanan arabulucuları reddetme yoluna gidebilecektir. Arabulucunun taraflarca reddedilmesi nedeniyle sistem tarafından derhal yeni bir arabulucu atanacak ve durum taraflara arabuluculuk bürosu ve sistem tarafından yeni atanan arabulucu tarafından gecikmeksizin bildirilecektir. Arabulucunun reddi işlemi, atamanın öğrenilmesinden hemen sonra (en fazla 48 saat içinde), henüz arabulucu işlemlere başlamadan yapılırsa bu durumda arabulucu ücrete hak kazanamayacak ancak puanı otomatik olarak iade edilecektir. Ancak arabulucunun reddine ilişkin bildirim işlemi süreç başladıktan ve arabulucu ilk toplantı gününü taraflara bildirdikten sonra yapılırsa bu durumda arabulucu yapmış olduğu hizmet nedeniyle iki saatlik ücret tutarına hak kazanmış olmasının hakkaniyete daha uygun olacağı kanaatindeyiz. Arabuluculuk sonucunda tarafların anlaşamaması halinde yargılamayı yapan hakim, arabulucunun neden reddedildiğini inceleyecek, eğer red sebebini yerinde görmezse arabulucuyu reddeden tarafa, arabulucuya ödenen tutarı yargılama gideri olarak yükleyebilecektir.
b) Arabulucunun Süreçten Çekilmesi: Arabulucu da kendine yapılmış görevlendirmeden gerek görmesi halinde (arabulucu ile taraflar arasında menfaat ilişkisi veya çatışması olması, akrabalık ilişkisi veya husumet bulunması vb.) çekilebilmelidir. Arabulucunun görevden çekilmesi kararı hangi aşamada olursa olsun arabulucuya derhal puanı iade edilir ve fakat arabulucu bu süreçte sarf etmiş olduğu emek nedeniyle ücrete hak kazanamaz. Arabulucunun süreçten çekilmesi seçeneğiyle sürecin sona erdirilmesi durumunda arabulucunun süreçten çekilme gerekçesini yazabilmesi için en az 500 karakterlik bir alan açılması yerinde olacaktır. Arabulucunun süreçten çekilmesi durumunda sistem tarafından derhal yeni bir arabulucu atanacak ve durum taraflara arabuluculuk bürosu ve sistem tarafından yeni atanan arabulucu tarafından gecikmeksizin bildirilecektir. Şayet taraflarca arabulucunun süreç için emek sarf etmemek amacıyla ya da kendi ihmali davranışları nedeniyle yasal süre içerisinde süreci tamamlayamayacağı endişesiyle süreçten çekildiği iddia edilirse bu hususta Arabuluculuk Daire Başkanlığı ‘na şikâyet etme hakları saklıdır.
17) “Seri iş” kavramı AAÜT den derhal çıkarılmalı ve bu konuda mevzuatta gerekli düzenlemeler acilen yapılmalıdır.
Gerekçe: Seri iş kavramı hem arabuluculuk faaliyetinin saygınlığını ortadan kaldırıyor hem de arabulucunun tarafsızlığına zarar veriyor. Özellikle sigorta şirketleri ve bankalar “kendi arabulucularıyla” çalışmayı tercih ediyorlar. Bu durum da hem arabulucunun tarafsızlığını ortadan kaldırıp arabulucuyu bağlı çalışan haline getiriyor hem de milyonlarca lira tutabilecek arabuluculuk ücretinin en fazla 7.500-TL ile sınırlı kalmasına ve dolayısıyla arabuluculuk gelirlerinin ciddi anlamda düşmesine neden oluyor. Seri iş kavramı arabulucuların lehine değil, sigorta şirketleri, bankalar ve fabrikatörlerin lehine işliyor.
18) Disiplin ve denetlemeye ilişkin hükümler acilen getirilmeli ve bu konuda mevzuatta gerekli düzenlemeler acilen yapılmalıdır. (Bu konuda Bakanlık tarafından 2019 yılında akademisyenler ve arabuluculardan oluşan kurula hazırlatılan raporlar dikkate alınabilir.)
Gerekçe: Denetlenemeyen kuralın hiçbir anlamı yoktur. Kötü uygulamalar denetlenip cezalandırılmadığı için, mesleğini mevzuata ve etik değerlere uygun ifa etmek isteyen arabulucular mesleği ucuza ifa eden arabulucular karşısında iş alamamaya ve bu alana yapmış oldukları emek ve sermaye yatırımlarından vazgeçmeye başlıyor. Bu da her geçen gün mesleğin niteliğinin ve saygınlığının azalmasına neden oluyor.
19) Tüm arabulucular, anlaşmayla sonuçlanan dosyalarında işlemlerin gerek arabuluculuk gerekse vergi mevzuatına uygunluğu yönünden denetlenmeli ve bu konuda mevzuatta gerekli düzenlemeler acilen yapılmalıdır. Arabulucunun denetleneceği dosya sayısı en az yirmi dosya veya yıllık anlaşma sayısının en az %10 u kadar olmalıdır.
Gerekçe: Denetlenemeyen kuralın hiçbir anlamı yoktur. Kötü uygulamalar denetlenip cezalandırılmadığı için, mesleğini mevzuata ve etik değerlere uygun ifa etmek isteyen arabulucular mesleği ucuza ifa eden arabulucular karşısında iş alamamaya ve bu alana yapmış oldukları emek ve sermaye yatırımlarından vazgeçmeye başlıyor. Bu da her geçen gün mesleğin niteliğinin azalmasına neden oluyor. Yine herhangi bir denetleme olmadığı gibi arabulucuların mevzuatın öngördüğü yükümlülüklere uyup uymadığı da bilinememekte ve gerek mevzuata gerekse arabuluculuğun ruhuyla uyuşmayan çok sayıda uygulama örneği ortaya çıkmaktadır. Bu da uygulamadaki yeknesaklığı ortadan kaldırmakta, arabuluculuğu saygınlığını ve itibarını erozyona uğratmaktadır.
20) Arabuluculuk ücretlerinde, anlaşma tutarı üzerinden hesaplanacak nispi ücret yerine uyuşmazlık bazında alınacak maktu ücret uygulamasına geçilmeli ve bu konuda mevzuatta gerekli düzenlemeler acilen yapılmalıdır.
Gerekçe: Arabuluculuk ücretlerinin nisbi orandan hesaplanması, hem asgari ücretin altında iş yapılması konusunda bir kısım arabulucuyu teşvik ediyor hem de devletin vergisel anlamda zarara uğramasına neden oluyor. Yine bu husus arabulucunun Türkiye Arabulucular Etik Kuralları md. 2/5 uygulamasını da sorunlu hale getirebiliyor.
21) Hem avukat hem arabulucu olan meslek erbaplarının kendi müvekkillerinin (arabuluculuk) işlerini yapması kesin olarak yasaklanmalı, bu konuda mevzuatta gerekli düzenlemeler acilen yapılmalıdır.
Gerekçe: Uyuşmazlık tarafların muvafakatlerinin alınması halinde avukat-arabulucular, kendi müvekkillerinin taraf olduğu uyuşmazlıklarda da arabuluculuk yapabilmektedirler. Gerek arabulucu sayısının gerekse arabulucuların mesleki yetkinliklerinin bugüne oranla daha zayıf olduğu dönemde bu uygulama arabuluculuk faaliyetinin niteliğini ve başarı ihtimalini de artırmaktaydı. Ancak bu durum, uygulamada ciddi sıkıntılara, suistimallere ve hak kayıplarına neden olmuştur. Denetim mekanizmasının olmayışı ve disiplin hükümlerinin etkisizliği nedeniyle bir kısım arabulucu bu maddeyi kötüye kullanarak (özellikle işçi işveren uyuşmazlıklarında) diğer tarafın hak kayıplarına uğraması sonucunu doğurmuştur.
22) Aslen serbest meslek faaliyeti olan arabuluculuk faaliyetlerinin, kamu personelleri tarafından yürütülmesinin önüne geçilmeli ve bu konuda mevzuatta gerekli düzenlemeler acilen yapılmalıdır.
Gerekçe:
a) İhtiyacın çok üzerinde arabulucu olduğu gibi yirmi (20) yıl kıdeme sahip hukuk fakültesi mezunlarının da sisteme sürekli olarak dahil oldukları gözetildiğinde artık tarafların arabulucuya ulaşamamaları nedeniyle dava açma haklarının önünde engel olması ve adalete erişim haklarının sınırlanması olasılığı kalmamıştır. Bu nedenle, aslen serbest meslek faaliyeti olan arabuluculuk faaliyetlerinin kamu personelleri tarafından yürütülmesinin engellenmesi yerinde olacaktır.
b) Kamu görevlilerinin arabuluculuk yapmaları ya mesleklerini ifa etmeleri gereken zamandan ya da dinlenmeleri gereken zamandan eksiltmelerini gerektirmekte bu durum da neticede maaş karşılığı vermeleri gereken hizmetin kalitesini düşürmektedir. Üstelik arabuluculuk için harcadıkları zamana karşılık gelen maaş tutarı da ay sonunda indirilmemekte, aynı mesai süresi için olması gerekenden fazla gelir elde etmeleri sağlanmaktadır.
c) Serbest çalışan arabulucular, mesleklerinin ifası için çok sayıda maliyete (kira, personel gideri, kırtasiye, teknik donanım, elektrik, su, telefon, internet vb.) katlanırlarken kamu görevlisi olan arabulucular çoğunlukla devletin kaynaklarını kullanmakta ve herhangi bir maliyete katlanmamaktadır. Bu durum da yine çifte standarda yol açmaktadır.
d) Kamu görevlilerinin arabuluculuk yapmak suretiyle kendileri için ek gelir elde etmeleri serbest çalışan ve garanti geliri olmayan arabulucuların iş alma sayılarını ve dolayısıyla gelirlerini azaltmaktadır.
e) Serbest çalışan avukatlar elde ettikleri geliri belgelendirmek zorunda oldukları için zaman zaman almadıkları ücretin dahi vergisini ödemekte iken kamu görevlilerinin böyle bir mecburiyetleri bulunmamaktadır. Kendilerine ödenecek ücret yasal kesintiler yapıldıktan sonra hesaplarına yatırılmaktadır.
f) Serbest çalışan arabulucular, düzenledikleri SMM leri muhasebeleştirmek zorunda oldukları için artan gelirleriyle doğru orantılı şekilde ödeyecekleri gelir vergisi de yükselmektedir. Ancak kamu görevlisi olan arabulucular arabuluculuk faaliyetinden elde ettikleri gelirleri idari işlere özel olarak bildirmedikleri müddetçe sadece maaşlarından kaynaklanan gelir vergisine muhatap olmaktadırlar. Bunun sonucu olarak aynı gelire sahip bir kamu görevlisi ile serbest çalışan avukatın ödedikleri vergiler de birbirlerinden çok farklı olabilmektedir.
g) Kamu görevlilerinin arabuluculuk yapmalarına izin verilmesi ile, niteliği gereği serbest meslek olan arabuluculuk mesleğini ifa etmelerine izin verilen kamu görevlilerinin serbest avukatlık faaliyetinde bulunmalarına ve avukatlık büroları kurmalarına da zımnen izin verilmiş olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır. Hatta daha geniş yorumla bu kamu görevlilerinin esnaflık faaliyetinde bulunmalarına ve hatta ticaret yapmalarına da engel olmadığı sonucuna varılabilir ki bu kamu görevinin nitelikleriyle bağdaşmaz.
23) Arabuluculuk eğitim modülü revize edilmeli ve ihtiyaca uygun, daha fazla iletişim ve psikoloji dersleri içeren ve daha fazla uygulama yapılabilen bir sisteme geçilmelidir.
Gerekçe: Hali hazırda kullanılan eğitim modülünün yetersizliği ve çok sayıda tekrar içerdiği yadsınamaz bir gerecektir. Bu hususta Şubat 2020 de kapsamlı bir çalışma yapılmış ise de ne yazık ki bugüne kadar uygulamaya geçirilememiştir. Arabulucuların karşılarına gelen taraflarla daha rahat iletişim kurabilmeleri ve uyuşmazlığın çözümüne etkin şekilde katkı sağlayabilmeleri için daha fazla psikoloji bilgisine, iletişim becerilerini artırmaya, öfke kontrolü, hitabet ve toplantı yönetimi gibi konularda bilgi ve deneyim kazanmaya ihtiyaçları vardır. Arabuluculuk mesleğinin nitelikli şekilde ifa edilebilmesi için bu unsurlar olmazsa olmazdır.
24) Arabuluculuk eğitimlerini veren kişi ve kurumların yetkinlikleri sorgulanmalı, bu alanda gerek eğitmen olabilmek gerekse eğitim organize edebilmek için asgari şartları taşıdığını bağımsız ve tarafsız bir kuruluşa denetletmek suretiyle yetki alınabilmesi sağlanmalıdır.
Gerekçe:
a) Hali hazırda eğitim düzenleyen pek çok üniversitenin, arabuluculuk eğitiminin verimli olması için yapılacak uygulama faaliyetlerine uygun mekanlar hazırlamadıkları, uygulama derslerinin dahi amfilerde yapılmaya çalışıldığı aşikardır. Arabuluculuk eğitimlerinin fiziki yeterliliğini sağlayamayan eğitim kurumlarının yetkilerinin / lisanslarının iptal edilmesi son derece önemlidir.
b) Arabuluculuk eğitimi veren kişilerin pek çoğunun herhangi bir yeterliliğe sahip olup olmadığı şüphelidir. Arabuluculuğu mevzuatın ön gördüğü pek çok yükümlülükten ari şekilde ve çoğunlukla sadece kâğıt üstünde yapan, ulusal veya uluslararası düzlemde kendini geliştirebilmek için hiçbir eğitim alma zahmetinde bulunmayan, hatta arabuluculuk mevzuatını dahi doğru düzgün bilmeyen arabulucular ile arabuluculuğu ruhunu kavrayamamış akademisyenlerin arabuluculuk eğitimi vermeleri önlenmelidir. Bu kimseler arabuluculuk kurumunun ve mesleğinin gelişmesine katkı sağlamak yerine aksine zarar vermektedirler.
25) Arabuluculuk Kurulu’nun yapısı acilen revize edilmelidir. Noterler Birliği temsilcisi, YÖK temsilcisi, TOBB temsilcisi, işçi sendikaları konfederasyonu temsilcileri, işveren sendikaları konfederasyonu temsilcisi, Türkiye Adalet Akademisi Eğitim Merkezi Başkanı kuruldan çıkarılmalı ve bu konuda mevzuatta gerekli düzenlemeler acilen yapılmalıdır.
Gerekçe: Arabuluculuk Kurulu ‘nun görevleri ve yetkileri nazara alındığında, meslekle doğrudan ilgili olmayan insanların, bir mesleğin ve meslek erbaplarının geleceğine yön verebilecek yetkide bulundukları görülmektedir. Hiçbir meslekte buna benzer bir durum yoktur. Bu kişilerin görüş açıklamaları zorunluluğu hasıl olursa HUAK md. 31/2 gereğince başkan ihtiyaca göre Kurul toplantılarına uzman kişileri çağırabilir.
Arabuluculuk uygulamalarının geliştirilmesine ve iyileştirilmesine ilişkin önerilerimizi Sayın Başkanlığınızın değerlendirilme ve görüşlerine sunarız. 26.06.2026
Arb. Av. A.Erinç SOYER
